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En este artículo explicaremos con detalle ¿Qué es la custodia compartida? requisitos e interpretación del Tribunal supremo sobre el tema.
En otro post, hablamos de los tipos de custodias de los hijos menores en caso de divorcio, separación, nulidad, separación de hecho o filiación extramatrimonial.
Ahora bien, deberemos profundizar en cada una, y hoy nos toca hablar de la custodia compartida.
Aunque es un tipo de custodia que no era muy habitual, es cierto, que de forma progresiva se está generalizando no solo porque las parejas lo eligen sino porque la última jurisprudencia considera que dicha medida no es excepcional, sino que, por contrario es normal y deseable.
¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia de los hijos menores constituye un deber y facultad de los padres en la esfera personal que lleva implícito la patria potestad.
Esto quiere decir que los progenitores tienen la función de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía.
Cuando hablamos de compañía no solo nos referimos a estar bajo el mismo techo, tiene que ver con un ámbito mucho más amplio que incluye la comunicación, el cariño, el deber de velar por sus estudios, aficiones, amistades, alimentación, salud y un largo etcétera.
En las situaciones de normalidad de convivencia matrimonial o de pareja, lo habitual es que la custodia corresponde a ambos ya que residen en el mismo hogar.
Sin embargo, en los casos de crisis, cuándo hay una separación, divorcio o nulidad. Puede ocurrir que uno de los progenitores no conserve la guarda y custodia de los hijos y tenga derecho a un régimen de visitas y el otro progenitor tenga esa guarda y custodia de forma exclusiva, lo que se conocer como custodia monoparental. O puede ocurrir que se establezca un régimen de custodia compartida. El artículo 92 CC incluso prevé la posibilidad de la custodia a un tercero.
¿Qué es la custodia compartida?
La denominada custodia compartida implica un ejercicio conjunto de la guarda o cuidado del hijo (o hijos) en períodos alternos (pueden ser semanales, quincenales, mensuales).
Dicha medida se fundamenta en la libertad de decisión de los padres en el ejercicio de la patria potestad.
La custodia compartida se apoya preferentemente en el interés del menor y en la igualdad y corresponsabilidad de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad.
¿Qué modalidad de alternancia pueden establecerse?
Como he comentado anteriormente, se puede hacer semanal, quincenal mensual.
Ahora bien, lo importante es destacar la flexibilidad, pues se permite el reparto del tiempo atendiendo a principios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores. En el caso de falta de acuerdo será semanal, según establece el TS, Sala Primera, de lo Civil de 9 de marzo de 2016.
El uso de vivienda y custodia compartida
En este tema hay debate por parte de la Jurisprudencia. Pero a falta de acuerdo entre los progenitores, por jurisprudencia del TS 22 de septiembre de 2017 «… en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquel de progenitores que por razones objetivas tenga más dificultades de acceso a una vivienda… lo que no será admisible es la atribución de forma indefinida o incluso hasta la mayoría de edad de los hijos por que deberá fijarse un límite temporal.»
Pensión alimenticia y custodia compartida
Es preciso tener en cuenta que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, ya que cada progenitor satisfará directamente los alimentos en su propio domicilio y abonara los gastos ordinarios y extraordinarios en un porcentaje que suele ser del 50%.
Ahora bien, tampoco podemos dejar de mencionar que aún siendo la custodia compartida un régimen en el que no se suele establecer pensión de alimentos. Es jurisprudencia que en caso de desigualdad económica entre los progenitores debe también fijarse una contribución a cargo del que más medio tiene a fin de que el progenitor que menos tiene pueda atender adecuadamente a las necesidades del hijo o hijos. La doctrina legal del Tribunal Supremo, de la que son ejemplo las sentencias 390/2015 de 26 de julio y 55/2016 de 11 de febrero, es clara en este sentido y aplicada por todas las Audiencias.
¿Es importante la voluntad del menor (o menores)?
Es cada vez más habitual que los tribunales tengan en cuenta la voluntad de los menores, llegando incluso a ser una obligación si los menores tienen más de 12 años. TS 7 de marzo de 2017 «la aparente contradicción entre el CC y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de prueba, debiendo acordarla el juez de oficio.»
Incluso el TS sentencia 20 de junio de 2017, establece que la exploración del menor es relevante y basándose en dicha prueba se establece que es lo mejor para el menor.
