Aunque la patria potestad siga siendo ejercida por ambos progenitores, el hecho de que estos no vivan en la misma casa determina que se deba atribuir la custodia de los hijos menores.
La Ley permite que la custodia sea compartida o atribuida a uno de los progenitores.
Pero en todo caso se deberá fijar un régimen de visita y comunicación de los hijos tanto si es compartida como no y además se deberá determinar la pensión alimenticia que generalmente recae en el progenitor no custodio.
El artículo 142 CC establece que » se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica… comprenden también la educación e instrucción»
El criterio de proporcionalidad está previsto en el artículo 146 CC
“La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”.
¿Cuándo nace la obligación de pagar?
El artículo 148.1 CC establece que la obligación de dar alimentos se abonarán desde la fecha de interposición de la demanda, manteniendo esta postura el Tribunal Supremo Sentencia del 4/12/2013.
¿QUÉ INCLUYE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS?
Para determinar la cuantía de la pensión es necesario establecer los gastos que se consideran incluidos y están previstos en el convenio regulador o en la sentencia de divorcio.
Es muy importante a la hora de redactar el convenio regulador determinar con precisión este punto, porque este es el único modo de evitar controversias posteriores.
En todo caso habrá que tener en cuenta los conceptos de gastos ordinarios y extraordinarios.
Son gastos ordinarios los previsibles y periódicos.
Entre los que encontramos la vivienda, la alimentación y los gastos médicos y educativos. Se consideran incluidos en la pensión de alimentos, lo que significa que el cónyuge custodio no puede pedir más dinero a su ex pareja para sufragarlos.
Son gastos extraordinarios aquellos que son imprevisibles y eventuales. Aunque habrá algunos necesarios por ejemplo una intervención médica o una ortodoncia habrá otros no necesarios como clases de baile o algún deporte.
Al considerarse excluidos de la pensión de alimentos, el cónyuge custodio podrá pedir a su ex pareja que abone el 50% de los gastos extraordinarios. Que el gasto sea o no necesario determina que deba solicitarse o no el consentimiento del otro cónyuge. En caso de controversia puede acudirse a los tribunales para que sea el Juez quien autorice el gasto.
¿Cómo se calcula la pensión alimenticia?
La cuota alimenticia depende de varios factores, por ejemplo el número de hijos y las necesidades de cada uno, el patrimonio de los progenitores. La pensión se actualizará conforme al IPC y en el caso de que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias familiares se requerirá instar una modificación de la cuota.
CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS
También hay recalcar que aunque se carezcan de ingresos aún se deben pagar alimentos, porque en realidad en lo que a la capacidad económica del obligado atañe, han de tenerse en consideración la totalidad de los medios económicos de los que dispone, que alcanza tanto a sus rentas y salarios como a su patrimonio.
Ahora bien, puede ocurrir que el progenitor no custodio que tiene la obligación de pagar alimentos, se quede sin trabajo y no tenga patrimonio.
En este caso también deberá instar una modificación de medidas, solicitan abogado y procurador del turno de oficio para que suspendan o modifiquen la cuota alimenticia.
PENSIÓN DE ALIMENTOS Y MAYORÍA DE EDAD.
Otro punto destacable es que la pensión no se extingue cuando los hijos cumplan la mayoría de edad, sino que continúa la obligación de pago mientras se estén formando y no tengan recursos económicos propios.
Hay que partir de la base, de que corresponde a cada uno velar por su propia subsistencia, por lo que a partir de la extinción de la patria potestad, solo se puede reclamar alimentos si se está en situación de poder hacerlo por sí.
La necesidad que ha de ser alegada no es la absoluta indigencia, sino que basta la imposibilidad de alcanzar unos mínimos de satisfacción de las necesidades básicas de sustento, vestido, vivienda conforme a los estándares sociales. No influye la posición social de la familia que se aplicaba antes de la ley 11/1981.
Es indiferente la causa a la que se deba su estado de necesidad, ahora bien, el artículo 152.3 CC establece que “Cesará también la obligación de dar alimentos: 3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.” Es decir, que quien puede trabajar no puede exigirle a otro que lo haga. Pero la apreciación de la circunstancia de necesidad es un criterio discrecional de los tribunales.
¿Cuándo se extingue la pensión de alimentos?
Se extingue ante la muerte del alimentista o alimentante.
Y cuando haya una resolución judicial que así lo declara, y para obtener esa resolución es necesario instar un procedimiento de modificación de medidas definitivas.
Por ejemplo, una situación común es la de hijos mayores que tienen trabajo y el padre con consenso de la madre deja de pagar la pensión. Se está actuando mal, ya que es necesario instar las medidas que autoricen al progenitor a deja de pagar la pensión.
Rebeca Hidalgo, abogada colegiada 8547 ICALI.
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